近期刘贵祥大法官发表了《当前民商事审判中几个方面的法律适用问题》的讲话，回应并思考了当前全国法院民商事审判的难点热点问题。该讲话第一部分就是关于民刑交叉案件审理若干问题的论述，详细研习颇有指导意义，兹体会归纳如下：

       1.民刑交叉案件处理的趋势是从“一”到“三”。即从概括性、原则性的“先刑后民”规则，向更为精细化的“先刑后民”、“刑事吸收民事”、“刑民并行”三项处理规则演进，演进的核心逻辑是争取规则统一的同时，追求个案处置的衡平正义。

       2.三项规则分类分流处理，原则上采取 “主体、事实双同一”的“二元”适用要件。以“同一事实”作为民刑交叉审理分流的认定原则，而“同一事实”则从“主体”和“事实”两个要件观察其同一性，即“民事案件与刑事案件主体相同且民事案件的基本事实与刑事案件的基本事实存在竞合或基本竞合”。其中，又以“主体相同”为认定“同一事实”的最重要方面，认为，“如把主体不相同的刑民交叉案件定位为‘同一事实’，与多个司法解释及司法文件所规定的仅以刑事程序处理案件的情形不相符、不协调，从而影响类型化处理刑事程序与民事程序关系的可操作性、针对性”。

       3.“刑事吸收民事”规则的“四”种典型情形，兹归纳如下:

     （1）“民虚刑实刑为先”，即“以表面上的民事法律关系掩盖双方共同犯罪行为的，无以民事程序给予保护之必要，民事案件不应受理，移送有关司法机关按刑事案件处理”。

    （2）“涉众二罪刑为先”，即原则上“非法吸收公众存款或集资诈骗采取刑事集中处理的司法机制，当事人的民事权利通过刑事追赃退赔的方式解决”。

    （3）“刑事附民刑为先”，即原则上“刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼只能二选一，不能对在刑事附带民事诉讼中未予支持的诉讼请求另外提起民事诉讼”。

    （4）“追赔利同刑为先”，即原则上“即使不属于涉众型犯罪，通过刑事追赃退赔基本可以实现与民事诉讼相同的保护合法权益之目的的，不宜另行通过民事诉讼处理。”

       4.“刑事吸收民事”规则下的“同一事实”认定并适用的“三”个例外，兹归纳如下：

    （1）“刑事未成民可举”，即“侦查机关决定不立案或撤销案件、检察机关对刑事案件不起诉或撤回起诉、生效刑事裁判认定涉嫌刑事犯罪当事人不构成犯罪等”。当然仍有例外，“已经提起的附带民事诉讼，经调解达成协议或者一并作出刑事附带民事判决的除外”。

    （2）“事同人异民可举”，典型如“九民会纪要”第128条列举的五种具体情形，不可轻易按照“一事不再审”原则处理，以令与犯罪分子关联的其他民事主体承担民事责任，充分保障被害人的权益。

    （3）“难以判断民可举”，讲话中提到，“实践中，被害人多在向公安机关报案的同时，提起民事诉讼，人民法院对是否属于‘同一事实’在立案时难以作出判断，一般不宜简单的不予受理或驳回起诉，可受理后根据情况决定是否中止审理；待刑事案件有处理结果后，再决定是否驳回起诉或继续审理”。

      5.非“同一事实”要件下，以“刑民并行”为原则，但仍有实施“先刑后民”的“四”个例外，兹归纳如下：

    （1）“事实不清刑事来上”。讲话提到，在民事案件审理中“基本事实”无法查清，或者依据民事证据规则认定事实，可能严重背离客观真实，以致于可能出现显失公正的裁判结果的情况下，如果刑事案件的处理结果更有利于查明事实真相，有利于所认定的民事案件“基本事实”最大限度地接近于客观真实，则有必要中止民事诉讼。

    （2）“依据不足刑事来上”。讲话提到，民事案件当事人以刑事犯罪相关事实作为支持其主要诉讼请求依据的，在刑事案件尚未有处理结果时，一般应当中止民事诉讼。

    （3）“效力不明刑事来上”。讲话提到，如直接关系到对民事合同效力、是否承担民事责任、民事责任大小的关键证据，依赖刑事案件处理结果的。

    （4）“公权公益刑事要上”。讲话提到，如“公权力先行救济更有利于认定责任主体，或者更有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率的”；“刑事先决更有利于最大限度避免刑民判决的根本冲突，衍生更多民事诉讼的”，以及，从整体考量刑事程序更有利于查清整体法律关系保护当事人利益的情形，刑事程序先行。

        6.“刑民并行”情形下，刑民冲突的“三”法，兹归纳如下：

     （1）“重复受偿刑民协调”。主要的方法是，“民事扣除”、“合并执行”、“协调执行”。讲话认为，实践中一些法院因担心刑事裁判追缴退赔与民事责任裁判出现同一当事人重复受偿的问题，故偏好于通过“中止审理”或“延长审限”等方式等待刑事裁判结果，这种处理一般情况下这是不必要的。如果刑事案件的受害人通过追赃退赔已部分实际获赔，在民事案件审理过程中就可作为查明的事实，将其从损失中予以扣除。而如果没有实际退赔，在刑民各自作出裁判后，通过在执行程序中合并执行或协调执行即可避免发生重复受偿问题。

     （2）“案外救济申诉监督”。讲话提到，刑事裁判涉及案外人权益从程序上可有多种救济方式，“案外人对查封、扣押、冻结对财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭；案外人认为已经发生法律效力的裁判侵害其合法权益提出申诉的，人民法院应当受理；在执行程序中案外人认为刑事裁判中对是否属于赃款赃物认定错误的，可通过刑事审判部门作出补正裁定，无法作出补正裁定的，按刑事审判监督程序处理”。

     （3）“裁判矛盾合并审”。讲话提到，“类似情况通过刑事、民事审判监督程序均可予以救济，关键看是刑事案件的受害人作为民事案件的案外人对民事案件申请再审，还是民事案件的当事人作为刑事案件的案外人提起申诉。但无论启动刑事还是民事审判监督程序，均应将刑事、民事案件合并审查，以判断哪个案件存在认定事实或适用法律错误，从而解决两个裁判的冲突”。

       总而言之，关于民刑交叉的讲话内容非常丰富，值得好好学习研究，兹归纳抛砖如上，以求朱玉其后。

刘贵祥大法官民刑交叉部分的论述摘编：

      （一）民刑关系的由来及变迁

       上世纪八十年代中期，人民法院在审理经济纠纷时往往发现涉及经济犯罪问题，为了处理好审理经济纠纷与打击经济犯罪的关系，有效解决审理经济纠纷时发现经济犯罪不移送及移送不畅等问题，确保依法及时惩处经济犯罪，1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（以下简称“85通知”）。此后，1987年三部门又发布《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》（以下简称“87通知”）。一般认为，上述两个通知确立了“先刑后民”规则。但是，从两个通知关于“审理经济纠纷时发现经济犯罪一般应全案移送”的规定看，更大程度上体现的却是对案件的定性并据此选择刑事程序还是民事程序的问题，而非在刑事程序和民事程序并存的情况下何者优先的问题。因此，以“先刑后民”概括两个“通知”确立的规则，并不准确。此外，在当时经济社会发展状态下，两个“通知”确立的规则具有时代的合理性，至今亦有现实意义。但是，遗憾的是两个通知对全案移送、部分移送的基本标准，以及分案处理情况下是“先刑后民”还是“刑民并行”，都没有明确规定。随着社会主义市场经济的发展，经济关系、社会关系乃至法律关系日益复杂多元，将民事程序与刑事程序割裂开来，认为二者是非此即彼的关系，势必造成相关规则的滥用。实践中，一度出现的以刑事案件的名义插手民事纠纷、把民事纠纷当作刑事犯罪案件办理等现象也说明这一点。这些现象引起社会高度关注，促使实务界开始反思究竟什么情况下人民法院在民事诉讼中应该驳回起诉，将案件移送刑事侦查机关？什么情况下民事诉讼与刑事诉讼分别进行，即“刑民并行”？这种反思在有关司法解释或司法文件中多有体现，如1997年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（法释〔1997〕8号）第3条第2款最后一句规定：“对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”事实上，在1997年至2005年期间，各级法院按照分开审理的思路，处理了一大批以存单为表现形式的借贷纠纷，既及时保护了当事人的合法权益，又惩罚了相应的犯罪行为。1998年最高法院发布《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称“98解释”），较系统地规定了人民法院在审理刑民交叉案件时刑事程序与民事程序的关系，如第1条规定“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，第10条规定“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。可以认为，自“98解释”以来，“同一法律事实”或“同一法律关系”成为处理民刑交叉案件中程序关系的基本标准，并且“刑民并行”规则得到进一步强化。如2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014办理非法集资刑事案件若干意见”），2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“2015民间借贷解释”），乃至2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会纪要”）等等，均有类似明确规定，在一定程度上解决了实践中可操性、精准化问题。但是，实践中对于如何界定“同一事实”仍存在不同的认识，此其一。其二，即使在“同一事实”的背景下，也有人担忧刑事案件受害人的民事权益能否通过刑事程序获得全面的保障，当事人是否仍有提起民事诉讼的可能和必要。其三，在“刑民并存”时，如何确保人民法院对民事案件的处理与刑事案件的处理在结果上的一致性？此外，在通过刑事程序实现对受害人的民事权益进行救济时，如何从程序上保障案外人的合法权益，也是一个亟待解决的问题。

     （二）“同一事实”的进一步界定

      虽然”2014办理非法集资刑事案件若干意见”之后的司法解释及司法文件将“98解释”所称的“同一法律事实”表述为“同一事实”，但并未有意作实质性改变，只是认为以“同一事实”表述更为准确，在此不赘。然而，在实践中如何界定“同一事实”确是需要厘清的一个问题。据对2021年之前1232份“涉违法发放贷款罪金融借款合同纠纷”裁判文件分析，涉及审理模式选择的共有857份，其中采取刑事程序处理的占比50.53%，采取“刑民并行”的占比49.47%。对比发现，在相同情况下，部分案件选择了刑事程序处理，而部分案件却选择了“刑民并行”的处理模式，说明实践中在处理“刑民交叉”案件时，仍存在适用程序上不一致问题。正因为如此，“九民会纪要”第128条针对实践中的问题，进一步明确了不适用刑事程序吸收民事程序而应适用“刑民并行”的五种具体情形，以避免实践中把本应分别处理的案件有意无意地仅以刑事程序处理。但是，“九民会纪要” 没有对何谓“同一事实”作进一步概括性界定。总结近年来的司法实践，可以认为，“同一事实”应是指民事案件与刑事案件主体相同且民事案件的基本事实与刑事案件的基本事实存在竞合或基本竞合的情况。构成“同一事实”，最为重要的是要刑民案件的主体相同，从“98解释”以来的司法解释及司法文件规定看，“同一事实”情况下人民法院一般要将案件移送其他司法机关，驳回民事案件当事人起诉。如果主体不同，只是一个刑民程序先后问题，就不应以一个程序代替另一个程序。因此，如把主体不相同的刑民交叉案件定位为“同一事实”，与多个司法解释及司法文件所规定的仅以刑事程序处理案件的情形不相符、不协调，从而影响类型化处理刑事程序与民事程序关系的可操作性、针对性。其次，这里所说的事实是指案件事实，与我们常说的“查明事实”“事实不清”无异。同时，还需进一步限定为“案件基本事实”。从民事诉讼的视角观察，是关系到对当事人基本的权利义务、民事责任有无的事实。从刑事诉讼的视角观察，是关系到罪与非罪、此罪与彼罪的事实。民刑“案件基本事实”不存在竞合或基本竞合的，不应作为“同一事实”。比如，甲与乙签订一份机器设备租赁合同，甲在租赁期间擅自将该机器设备出卖给丙，所得价款部分用于支付乙的租赁费，部分挥霍。乙要求甲返还机器设备，甲无法返还，乙遂向人民法院提起民事诉讼，请求甲返还设备或赔偿损失，同时向公安机关报案，后刑事判决认定甲构成合同诈骗罪。对此刑民交叉案件是否属于“同一事实”，有两种观点：一种观点认为，甲卖掉机器设备及价款的流向这一事实，对民事案件而言无足轻重，不影响甲承担违约责任，故不属民事案件的基本事实，而对甲的合同诈骗罪而言是关系到定罪的基本事实。因此，尽管刑民案件主体相同，但案件基本事实不相同，应按“刑民并行”处理。另一观点认为，甲乙签订合同、履行合同的事实同属刑民案件的基本事实，且通过刑事追赃退赔也能实现乙的合法权益，故民事案件应驳回起诉，移送公安机关按刑事案件处理。笔者倾向于第一种观点，本刑事案件中据以对甲定罪量刑的事实与民事案件中据以认定甲违约责任的事实，不存在竞合或基本竞合。何况对民事案件而言，甲违约事实清楚，足以认定其违约责任，在已经启动民事诉讼程序的情况下，似既无以刑事程序吸收民事程序之必要，也无“先刑后民”之必要。何况，如仅按刑事程序处理，刑事退赔仅限于机器设备损害，租赁费、违约金等损失难以得到填补。在另一案例中，A作为B公司的财务人员挪用公司财务资金，在对A按职务侵占罪判处刑罚的情况下，B公司又提起民事诉讼，要求A赔偿因挪用公司资金所造成的各种损失。对此案例，刑民案件属于“同一事实”并无争议，争议在于在刑事案件已判令A向B公司退赔所挪用资金的情况下，是否应驳回B公司的起诉。对此类争议容下述及。

     （三）“同一事实”情况下刑事程序对民事程序的吸收及例外

       基于上述对“同一事实”的界定，一般情况下，刑民案件构成“同一事实”的，通过刑事退赔，可以维护刑事受害人同时也是民事案件一方当事人的合法权益，按照“一事不再审”原则，不宜“刑民并行”，而应以刑事程序吸收民事程序。对此，有关刑事方面的司法解释有比较明确的规定。如刑诉法司法解释第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题有关问题的批复》（法[2013]229号）规定：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”此外，“98解释”第11条、“2014办理非法集资刑事案件若干意见”第7条、“2015民间借贷解释”第5条，均有类似规定。根据这些规定，典型的因“同一事实”而以刑事程序吸收民事程序的情形，主要包括：

       其一，以表面上的民事法律关系掩盖双方共同犯罪行为的，无以民事程序给予保护之必要，民事案件不应受理，移送有关司法机关按刑事案件处理。比如，以股权转让合同进行利益输送，实为贿赂犯罪；又如，名为买卖合同，实为毒品、违禁品交易等等。

       其二，非法吸收公众存款或集资诈骗采取刑事集中处理的司法机制，当事人的民事权利通过刑事追赃退赔的方式解决，只要刑事程序中没有出现不构成相应涉众犯罪的处理结果，不应再继续或重新启动民事诉讼或执行程序。亦即当事人再另行提起民事诉讼的，按“一事不再理”原则不予受理或驳回起诉。原已启动的民事诉讼程序中“中止审理”的，在刑事生效裁判作出后，按驳回起诉处理；“中止执行”的，按终结执行处理。司法实践证明，这是符合我国国情且行之有效的做法。以“e租宝”案为例，通过刑事追赃，按照一定的法律规则确定退赔比例，高效且最大化的维护了受害人的合法权益。我们无法想象，对此类涉及数十万受害人的案件，通过民事审判执行或破产程序能够取得比刑事集中处理更好的效果。

       其三，刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼只能二选一，不能对在刑事附带民事诉讼中未予支持的诉讼请求另外提起民事诉讼。司法实践中已经注意到，依据有关司法解释规定，关于人身伤害赔偿的范围，刑事附带民事诉讼与另行提起民事诉讼可能存在差别，确有再作深入研究之必要，但不能成为二者并用的理由。当然，一些当事人在提起刑事附带民事诉讼后又撤诉，再另行提起民事诉讼的，人民法院应当受理。

       其四，即使不属于涉众型犯罪，通过刑事追赃退赔基本可以实现与民事诉讼相同的保护合法权益之目的的，不宜另行通过民事诉讼处理。问题是，刑民“同一事实”情况下，如刑事退赔不能填补被害人损失，是否可以待刑事案件有处理结果后，另行提起民事诉讼。对此，实践中存在争议。刑事审判工作者多认为，在对刑事犯罪分子予以刑事处罚情况下，通过追缴退赔已基本能够弥补受害人的直接损失，即便是通过民事程序判决了更多赔偿，也无实际执行之可能，导致空判，徒增诉累和诉讼成本；此外，刑事程序一般把嫌犯退赔被害人损失多少作为其犯罪情节轻重，乃至量刑幅度的考量因素，能够促使其家属积极配合退赃或筹集资金弥补被害人损失，使在嫌犯现有财产状况下被害人利益得到最大程度维护，这是民事程序中所难以企及的功能。因此，以实事求是的态度处理此类问题为宜。民事审判工作者多认为，刑事追缴退赔虽越来越规范，但退赔范围往往局限于直接损失，无论是侵权责任，还是合同责任，刑事退赔范围多小于民事赔偿范围，仅刑事退赔不能填补受害人的损失，特别是合同纠纷中，直接损失与履行利益损失有比较大的差距；何况，刑事方面的有关司法解释只是规定“另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理”，并未明确另有损失，特别是对合同履行利益损失，不能另行提起民事诉讼；至于能否实际履行，不能仅以眼前情况判断，犯罪分子刑满后也有可能重获偿债能力，特别是近年来犯罪分子通过多层级、错综复杂、或明或暗的关联企业开展经营活动，对其履行能力一时亦难辨真假。应当说，两种观点确均有合理之处。刑事退赔有时达不到填补被害人民法意义上的损失的效果这是事实，而绝大多数另行提起民事诉讼难以得到实际执行也是事实。基于司法为民、公正司法的基本理念，设身处地为被害人考虑，可区别不同情况处理：在被害人另行提起民事诉讼时，人民法院应审查刑事裁判所确定的退赔范围是否基本能够填补被害人的实际损失，能够填补其损失的，原则上不予受理，已受理的，驳回起诉，但被害人有权提起附带民事诉讼的除外；在经初步审查刑事退赔不能填补被害人的损失的，应向被害人释明执行不能等诉讼风险及诉讼成本，受害人坚持起诉的予以受理。在刑民案件属于“同一事实”的情况下，实践中还需注意一些刑事程序不宜吸收民事程序的例外情况：

       其一，刑事案件处理结果出现特殊情形的，即便是因民刑系“同一事实”而有关司法解释作了“不予受理”“驳回起诉”或移送其他司法机关的规定，当事人再次提起民事诉讼的，亦应受理。这些情形包括：侦查机关决定不立案或撤销案件、检察机关对刑事案件不起诉或撤回起诉、生效刑事裁判认定涉嫌刑事犯罪当事人不构成犯罪等。但是，对已经提起的附带民事诉讼，经调解达成协议或者一并作出刑事附带民事判决的除外。

       其二，实践中还存在未严格把握“同一事实”界限，把民事诉讼主体与刑事诉讼主体不相同，而案件基本事实相同的情况按“一事不再审”处理的现象，确应切实予以避免。如“九民会纪要”第128条列举的五种具体情形，不仅犯罪分子应承担退赔责任，其他关联民事主体还可能应承担相应的民事责任，刑事退赔无法解决其他民事主体责任问题，无疑不能剥夺当事人的民事诉权。

       其三，实践中，被害人多在向公安机关报案的同时，提起民事诉讼，人民法院对是否属于“同一事实”在立案时难以作出判断，一般不宜简单的不予受理或驳回起诉，可受理后根据情况决定是否中止审理；待刑事案件有处理结果后，再决定是否驳回起诉或继续审理。从这种意义上而言，即使刑民交叉案件属于“同一事实”情况下，不仅存在以刑事程序吸收民事程序的情况，也存在“先刑后民”的情况。在中止审理问题上，与下述的“非同一事实”情况下的“先刑后民”基本相同。

     （四）非“同一事实”情况下“先刑后民”规则的适用

        “同一事实”的定位 ，旨在解决什么情况下刑事程序吸收民事程序及其例外的问题，那么，在非“同一事实”的情况下，民事案件与刑事案件一般应分别审理，即“刑民并行”。但是，民事案件查明的事实如果与刑事案件事实存在牵连关系，虽不影响刑民案件分别审理，但可能面临一个程序先后的问题。“2015年民间借贷解释”第7条、“九民会纪要”第130条依据民事诉讼法第153条第5项均规定民事程序的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，应当裁定中止诉讼。这种情况体现的就是程序顺序问题，属于典型的适用“先刑后民”规则的情形。至于何为“必须以相关刑事案件的审理结果为依据”，主要包括以下几种情况：

       其一，在民事案件审理中“基本事实”无法查清，或者依据民事证据规则认定事实，可能严重背离客观真实，以致于可能出现显失公正的裁判结果的情况下，如果刑事案件的处理结果更有利于查明事实真相，有利于所认定的民事案件“基本事实”最大限度地接近于客观真实，则有必要中止民事诉讼。比如，在一银行存款纠纷案件中，银行主张存款人的存款未存入其账户，而是存入了其他人的账户，存款人所持存单与其存款账户存款不符；存款人主张其款项之所以未存入其账户，是因为银行工作人员向其出具伪造的存单，并把其款项存入他人存单项下的账户。本案中是存款人的工作人员与银行工作人员共谋，还是系一方犯罪造成，这些事实对认定银行民事责任关系重大，刑事程序未作出裁判，民事程序相关基本事实无法查清，显属应当中止的情形。

      其二，民事案件当事人以刑事犯罪相关事实作为支持其主要诉讼请求依据的，在刑事案件尚未有处理结果时，一般应当中止民事诉讼。比如，借贷合同纠纷中，担保人主张借款人向出借人的法定代表人行贿，恶意串通骗取其提供担保。因出借人与借款人是否存在恶意串通，直接关系到担保人是否承担担保责任，而正在办理的刑事案件是否认定出借人的法定代表人构成受贿罪，受贿罪与此合同签订是否有关系，对是否免除担保责任关系重大，因此应当中止相应的民事诉讼。第三，直接关系到对民事合同效力、是否承担民事责任、民事责任大小的关键证据，依赖刑事案件处理结果的。比如，在审理合同纠纷时，一方当事人主张公章虽真实，但系犯罪分子盗盖。在民事案件审理过程中，从各种情况判断其主张有较大的可能性，但又难以认定的，可以根据刑事程序的进展情况，确定是否等待刑事程序获取相关证据。又比如，甲公司与乙公司签订煤炭购销合同，但在庭审时各方所出具的合同文本中所载明的付款方式、交货方式不一致，各持的合同文本中本方的公章是真章，而对方的公章均是假章；甲公司主张交付了煤炭却没有得到相应的货款，乙公司主张交付了货款却未得到煤炭。本案双方当事人各持的主要合同条款不同的合同是如何形成的，抓捕在案的诈骗犯的供述是关系到甲、乙公司过错大小的关键证据，故需要根据诈骗刑事案件的处理结果予以认定。

       此外，实践中是否中止民事诉讼程序，并非完全基于事实查明的考量，还可能基于其他因素：公权力先行救济更有利于认定责任主体，或者更有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率的，如高空抛物民事纠纷需公安机关查明具体侵权人；刑事先决更有利于最大限度避免刑民判决的根本冲突，衍生更多民事诉讼的，比如，民事诉讼争议的标的物被刑事案件查封扣押，标的物系嫌犯的合法财产或者违法所得，还是案外人财产需要刑事程序认定。再比如，在犯罪分子复杂的诈骗链条中，嵌套了多个主体的合同关系，就某一个合同关系提起民事诉讼，事实基本清楚，也可按民事规范认定相应的民事责任。但是放在整个犯罪链条中去考量，让某个合同当事人承担责任可能有失公正，还有可能与后续刑事程序的处理结果出现冲突。此种情况待刑事侦查或刑事裁判有结果后，再系统考量民事责任为宜。

       还应注意的是，实践中往往因嫌犯逃匿等客观原因使刑事程序受阻而迟迟不能侦查终结、提起公诉或继续审理，民事诉讼程序是否可以启动，中止审理的是否可以继续审理？笔者认为，对于类似特殊情况，应以有利于保护当事人的合法权益为出发点，不应僵化的机械的固守“先刑后民”规则，民事诉讼程序可就能够查清事实的部分，先行判决并执行，特别是涉及人身损害的情况，更应如此。民事判决生效并执行后，如果后来作出的刑事生效判决认定的事实与民事判决认定的事实不一致，且足以推翻民事判决的结果，则可通过审判监督程序纠正民事判决，再通过执行回转等制度对当事人进行救济。当然，司法实践中面临的问题往往是复杂的，从司法机关近年来所处理的刑事案件看，嫌犯潜逃导致刑事程序难以推进的不少是涉众型的非法集资、电信诈骗案件，查扣冻在案的涉案财产往往远不足退赃退赔。这种情况下，以刑事程序按一定的规则对追缴的财产先行处置分配给受害人，可能是一个比较切合实际的选择，而启动民事诉讼程序亦难以达到及时维护受害人合法权益、社会稳定之效果。

     （五）“刑民并行”情况下刑事与民事裁判冲突的解决及对案外人权益的程序性救济

在刑事案件与民事案件非“同一事实”或民事案件无需以刑事案件裁判结果为依据的情况下，民事案件与刑事案件应分别审理，但如何避免裁判冲突，如何从程序上对刑事案件的案外人给予救济，也是刑民交叉案件面临的一个突出问题。

       其一，如何解决民刑分别裁判情况下被害人重复受偿问题。有关司法解释，特别是“九民会纪要”明确了诸多民刑并行的情况，但实践中一些法院因担心刑事裁判追缴退赔与民事责任裁判出现同一当事人重复受偿的问题，故偏好于通过“中止审理”或“延长审限”等方式等待刑事裁判结果。其实，一般情况下这是不必要的。如果刑事案件的受害人通过追赃退赔已部分实际获赔，在民事案件审理过程中就可作为查明的事实，将其从损失中予以扣除。而如果没有实际退赔，在刑民各自作出裁判后，通过在执行程序中合并执行或协调执行即可避免发生重复受偿问题。需注意的是，在民事案件未作出生效判决前，如果生效刑事判决已判令追缴退赔的明确数额，且刑事案件与民事案件的当事人完全相同，则无论刑事判决确定的退赔数额是否实际执行，民事判决一般均应予以扣除，以尽量避免刑事判决和民事判决作出的部分赔偿范围出现重合。但是，如果刑事判决尚未作出或者虽已作出但未判令追缴退赔的数额，则民事判决可以就全部损失作出判决，再在执行程序中根据刑事判决的执行情况进行调整。例如，在一起民刑交叉案例中，刑事案件尚未就追缴犯罪分子甲骗取的案款5000万元退赔给乙农商行作出判决；民事判决先判令丙银行对乙农商行5000万元的损失承担80%的赔偿责任，乙农商行自行承担20%的损失，并在判决书中明确：后续刑事程序中追回退赔给乙农商行的款项扣减乙农商行相应损失基数；如丙银行已履行80%的赔偿责任，刑事赃款追回部分按80%分配给丙银行。该民事判决对刑事退赔与民事责任关系的裁判明确而具体，可为参考范例。此外，如果民事案件与刑事案件的主体不同，则即使生效刑事判决已判令追缴退赔的明确数额，但如果未实际执行到位，对于未实际执行的部分，民事判决也不应扣除，并应在判决书中明确：当事人实际应承担的民事责任应根据刑事判决的执行情况进行调整，或者当事人承担民事责任后，如刑事判决的执行取得进展，应根据民事判决确定的比例分配给民事案件的当事人。

       其二，刑事裁判涉及案外人权益从程序上如何救济？刑事案件处理中，对一些财产的追缴，可能涉及案外人合法权益，而案外人对财物处置有异议的，如何从程序上给予相应救济？对此，《刑事诉讼法解释》第297条、第451条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条给出了救济路径，即案外人对查封、扣押、冻结对财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭；案外人认为已经发生法律效力的裁判侵害其合法权益提出申诉的，人民法院应当受理；在执行程序中案外人认为刑事裁判中对是否属于赃款赃物认定错误的，可通过刑事审判部门作出补正裁定，无法作出补正裁定的，按刑事审判监督程序处理。

      其三，刑事裁判与民事裁判对同一标的物作出矛盾裁判时如何处理？实践中，因刑民案件诉讼当事人、参加人不同而可能出现民事判决与刑事判决冲突。比如，刑事判决认定一房产系犯罪分子甲非法占有而追缴退赔给受害人乙，而另一民事判决判令甲向买卖合同买受人丙交付该房产。这就出现乙、丙对同一房产的权利冲突，而这种冲突是刑民两个判决不一致造成的。类似情况通过刑事、民事审判监督程序均可予以救济，关键看是刑事案件的受害人作为民事案件的案外人对民事案件申请再审，还是民事案件的当事人作为刑事案件的案外人提起申诉。但无论启动刑事还是民事审判监督程序，均应将刑事、民事案件合并审查，以判断哪个案件存在认定事实或适用法律错误，从而解决两个裁判的冲突。

      （六）刑事追缴退赔与案外人权益保护的关系

我国《刑法》第64条在财产刑之外规定了对犯罪分子一切违法所得予以追缴、责令退赔、返还被害人的合法财产等刑事措施。应当说，追缴是一个手段，追缴的结果有三：一是上缴国库；二是返还被害人；三是无法返还情况下责令按价退赔。在这三种情况下，如果所追缴的财物被第三人取得，如何解决与第三人合法权益保护的关系？在法律适用上是否应有所区别？我们常提到的善意取得在什么情况下可以适用，什么情况下不能适用，等等，都需要区别不同情况条分缕析。否则，泛泛谈追缴、谈善意取得，很可能导致法律适用上的错误，或作出不公正的裁判。

       其一，赃款追缴与案外人权益保护的关系。货币作为一种特殊的种类物，具有高度的可替代性，多适用“占有与所有一致”的特殊规则，无法适用民法上的物权变动、善意取得制度来解决其权属变动及取得问题。因此，在刑事追缴问题上与其他财产形式的追缴应有所区别。当赃款无合法原因或合理对价而流向其他主体的情况下，“一追到底”是没有问题的。但是，如赃款用于支付正常市场交易的价款，再向取得该价款的案外人追赃则缺乏正当性和合法性。因此，刑诉法解释第443条规定：“被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。”“被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的，对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益，应当追缴。”该规定基本明确了在赃款通过正常市场交易转换为其他财产形式的情况下，只能追缴相应财产。比如，犯罪嫌疑人用包括赃款在内的资金购买了土地使用权，出卖人所得价款是以土地使用权换取的对价，不应作为赃款追回。此时如果土地使用权仍旧属于嫌疑人，则赃款已转化为赃物，可以追缴自不待言；如果嫌疑人已将该土地使用权再行转让给他人，并取得合理对价，该对价又转化为赃款，但无论该款是否存在，都与取得土地使用权的当事人无关，不应再穿透到交易相对人进行所谓的追赃；如果嫌疑人以上述土地使用权向银行贷款抵押，因土地使用权还在嫌疑人名下，司法机关可以采取查封措施，但最终不应影响银行行使抵押权。再以犯罪所得赃款投资入股为例，此时赃款已转化为股权，则不应向目标公司追缴相应款项，而只能追缴股权，以股权价值退赔受害人。对此，《公司法解释三》第7条第2款针对实践中出现的向目标公司追缴出资款的情况作了相应规定。问题是，实践中犯罪分子投资入股一企业后，该企业又向其他企业再投资，取得巨大收益，是否对此收益一概追缴，有不同观点。笔者认为，无论是从退赔受害人的角度，还是从没收罪犯全部违法所得的角度，对此再投资收益都应予以追缴，只是要厘清犯罪分子在其投资入股公司所占股权比例，按利润分配规则追缴其相应份额。

       实践中另一常见的问题是，犯罪分子将所得赃款用于偿还其合法债务，是否可以向受清偿的债权人追缴赃款。2011年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体适用法律若干问题的规定》（法释[2011]第7号）第10条，2016年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“电信网络诈骗若干规定”）第3条，以及2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的规定》第16条等规定，应当追缴、没收的财产用于清偿债务，只有四种情况下可以追缴：案外人明知是违法犯罪所得；无偿或者明显低于市场价格；源于非法债务或犯罪行为形成的债务；案外人以其他方式恶意受偿。这意味着只要债权人系合法债务且不明知所偿还款项系诈骗所得，属于善意债权人，则不应追缴。既然近十余年来相关司法解释及司法文件中对犯罪分子以违法所得清偿债务问题有一系列的规定，司法实践中一般应当严格遵守。有观点认为，以犯罪所得赃款清偿债务，即便债权人属于善意，也不能绝对化，而应区分情况。如果作为非法所得追缴归国库，基于《民法典》关于民事债权优于公债权之规定，不应追缴；如追缴的目的是用于退赔被害人，则关系到两个民事债权冲突如何平衡问题。犯罪分子本已无清偿能力，债权人面临不能清偿的风险，而以赃款清偿债务不予追缴相当于以被害人不应有的损失去承担债权人本应承担的债权不能清偿的风险，对被害人实属不公。此观点有一定的合理性，实践中确实存在犯罪分子“拆东墙补西墙”，在短时间内通过资金连续倒账偿还债务等情况，让前手被害人完全承担犯罪行为所产生的损失，确有违一般人的公平观念。事实上，有关司法解释关于债权人不具善意性的情况下（所规定的可以追缴的几种情况）应予追缴的规定，可以说已对可能出现的不公平情况进行了考量。但从进一步完善制度的角度考虑，规定对特定期限内以脏款偿还债务的可以追缴退赔，或者按一定比例退赔，可能更具合理性。

       其二，赃物追缴与案外人权益保护的关系。在犯罪行为直接涉及的是赃物，也就是特定动产或不动产的情况下，则应与上述赃款问题有所区别。例如，行为人以犯罪行为违法取得他人土地使用权，而后转让或抵押给第三人。对此类问题是否可以适用善意取得制度，素有争议。原《物权法》及《民法典》均未作规定，而现行司法解释，有关于适用善意取得的规定，如前述的关于“诈骗犯罪法律适用司法解释”第10条第2款规定，他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。“2014办理非法集资刑事案件若干意见”第3条亦作了完全相同的规定。此外，2014年发布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）第11条第2款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序不予追缴，由诉讼程序处理。这一司法解释实际上未对从实体上是否适用善意取得制度作出规定，只是明确执行程序不予追缴。由于有关诈骗犯罪的两个司法文件明确了“他人善意取得诈骗财物不得追缴”，一种观点认为，其他刑事犯罪赃物追缴与诈骗犯罪并无实质区别，应参照适用；另一种观点则认为，不宜扩大该规定的适用范围，应仅限于现行司法解释规定的情形。笔者认为，该司法解释对善意取得问题是一个比较笼统的规定，不能与《民法典》第311条关于善意取得制度的规定划等号。试分析如下：

       就刑事赃物追缴而言，应区分两种情况：其一，追缴犯罪分子一切违法所得上缴国库。此种情况着重点在于追缴犯罪分子的一切违法所得。在犯罪分子将违法取得的财物通过正常市场交易转让的情况下，违法所得是其因此所取得的价款或其他对价物及相应的收益。显然，不知情的第三人按正常的市场交易支付对价所取得的相应财产不属于犯罪分子的违法所得，不应追缴。其二，追缴犯罪分子各类财产退赔给被害人。如前所述，基于返还被害人合法财产及退赔被害人的追缴，其范围不限于犯罪分子违法所得，还包括犯罪分子的合法财产。因此，首先应甄别该特定财产是犯罪分子违法所得还是合法财产。如果是合法财产，谈不上无权处分，交易完成，所有权发生转移，没有任何追回退赔之理由。如果是违法所得，则需进一步明确，是为退赔被害人损失而追缴的犯罪分子的其他违法所得，还是追缴被害人享有物权的特定物。就前者而言，与前述追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况相同，在第三人按正常市场交易支付对价情况下，已非犯罪分子违法所得，不应追缴。只有被害人享有物权的特定物被犯罪分子无权处分时，才关系到能否适用善意取得制度的问题。

       善意取得制度是为保护交易安全针对无权处分而作出的例外规定，其适用范围原则上应以现行民事法律为依据，从《民法典》第312条对遗失物处分所作的区别于善意取得的规定看，《民法典》第311条规定的善意取得不能适用于遗失物无权处分的情况，举轻以明重，原则上也不应适用于犯罪分子违法所得，即赃物无权处分的情况。比较《民法典》第311条与312条之规定可知，善意取得所适用的是有权占有情况下的无权处分，而第312条适用的是无权占有情况下的无权处分，犯罪分子违法所得转让显然也是无权占有情况下的无权处分，与遗失物转让相类似。在《民法典》未对赃物无权处分问题作专门规定的情况下，可类推《民法典》第312条规定，解决被害人与第三人的权利冲突。具体而言，在被害人请求第三人返还标的物的情况下，应向第三人支付其购买此标的物时所支付的等额价款；如被害人只是请求退赔损失或被害人无法向第三人支付相应价款，只能对标的物溢价部分款项受偿。应强调的是，按第312条处理赃物追缴问题，必须符合第312条规定的其他适用条件，即案外人必须是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得标的物。第312条的这一限定条件旨在判断第三人取得标的物是否符合正常的市场交易，进而判断其是否明知或应当知道该标的物是赃物。也就是说，即便是适用第312条，也对第三人有善意的要求，非善意第三人无适用第312条保护之余地；而即使是善意，也有别于第311条的善意取得制度。

       从以上分析可以认为：第一，在追缴犯罪分子违法所得上缴国库的情况下，对第三人合法受让的财产不应追缴；第二，在追缴犯罪分子违法所得只是用于赔偿被害人损失而不是被害人享有物权的特定物的情况下，不应追缴；第三，在追缴犯罪分子违法所得属于被害人享有物权的特定物的情况下，类推适用《民法典》第312条的规定。上述三种情形都建立在第三人善意基础上，即不知道或不应当知道所受让的财产是犯罪分子违法所得，而在第三人善意的情况下，要么是不得追缴，要么是以被害人支付对价为条件追缴。因此，有关司法解释关于“善意取得的财物不得追缴”的规定虽不能与《民法典》第311条规定的善意取得制度相提并论，在第三人善意情况下不得追缴的结论总体上符合刑事、民事法律规定精神，也是可行的，只是具体适用时要做到“心中有数”，区别不同情况，更加精准适用而已。总之，如何平衡好刑事追赃与保护案外人合法权益的关系问题，错综复杂，必须从细处入手，理论与实际相联系，刑法与民法相贯通，进行系统研究探讨，形成相应的司法规则。大而化之、顾此失彼，难以真正达到政治效果、社会效果与法律效果的有机统一，难以让人民群众感受到公平正义。

       民刑交叉案件的审理既涉及大量的程序问题，也涉及大量实体问题，且程序问题与实体问题常常交织在一起，从而给民商事审判工作带来了诸多困扰。从司法实践的情况看，与民刑交叉有关的另一个问题是当事人构成犯罪是否必然导致其所订立的合同无效？笔者将在下文进行阐述。